¿Es válido no equiparar la atención que exige el Convenio para licencias retribuidas con el reposo domiciliario?
El conflicto colectivo sobre permisos retribuidos tras intervenciones quirúrgicas ambulatorias sin hospitalización: La Audiencia Nacional falla a favor de la Federación de Servicios a la Ciudadana de CCOO
Sentencia del del 19/07/2017
Resumen
La Audiencia Nacional conoce de la demanda colectiva interpuesta contra la empresa que denegaba la concesión de la licencia retribuida del artículo 37.3.b) del Estatuto de los trabajadores para cuidar de familiar en reposo domiciliario, ya que su Convenio solo contemplaba la posibilidad de otorgarla en caso de que el enfermo necesitara atención continuada.
Supuesto de hecho
- El día 3 de Abril de 2017 se presentó demanda por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO contra la Federación de Servicios Públicos de UGT, AENA S.A, ENAIRE entidad pública empresarial, Unión Sindical Obrera sobre conflicto colectivo.
- La Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO pretendía se declarase que procede la concesión del permiso retribuido, previsto en el art. 81.1 del Convenio, cuando se produzca intervención quirúrgica ambulatoria sin hospitalización seguida de reposo domiciliario.
- AENA por su parte defendió que la CIVCA ha interpretado reiteradamente que la atención continuada consiste en el cuidado continuado del familiar, lo que no es lo mismo que el reposo domiciliario.
- ENAIRE, en la misma línea, defendió que no cabe equiparar el concepto recogido el convenio de atención continuada, al de reposo domiciliario, pues el primero se predica respecto del trabajador que se acoge a la licencia, teniendo que acreditar la necesidad de atender al enfermo, y el segundo se predica del paciente.
- La Audiencia Nacional estima la demanda.
Consideraciones jurídicas
- La Sala considera que el litigio exige despejar si el art. 81.1.c del convenio incluye también las intervenciones quirúrgicas sin hospitalización que precisen "reposo domiciliario" o, por el contrario, requieren obligatoriamente la "atención continuada", como defendieron las empresas demandadas.
- Tras la lectura detenida de las actas de la CIVCA, constata que nunca se debatió sobre si eran equiparables o no los conceptos de "reposo domiciliario" y "atención continuada", limitándose la CIVCA a reproducir, cuando se le preguntaba de qué modo debían justificarse estos permisos, contestaba que "en caso de hospitalización y/o intervención quirúrgica, es aquella que acredita el ingreso hospitalario o la necesidad de atención continuada, durante el período que se solicita el permiso".
- La Sala, haciendo referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2011, recuerda que el contenido del artículo 37.3 no es una norma de derecho necesario absoluto sino de derecho necesario relativo y que, en virtud del principio de norma mínima, deben ser respetados todos y cada uno de los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo, que en nuestro caso es el artículo 37.3 del ET.
- A esto añade que no puede considerarse que no existe derecho a solicitar la licencia por cuidado de familiar con reposo domiciliario cuando se le dé el alta hospitalaria, pues se llegaría a la absurda conclusión de que el alta hospitalaria, que es el momento en que empieza el reposo domiciliario, crearía el derecho y a la vez lo extinguiría.
- Entiende la Audiencia Nacional que el "reposo domiciliario" está relacionado directamente con la intervención quirúrgica sufrida por el familiar y su finalidad no está referida únicamente a eximir trabajo al paciente, sino también a la necesidad de que repose en casa, lo cual significa no trabajar y no hacer las tareas del hogar. Por lo tanto, presupuesto para que el reposo domiciliario sea efectivo, es que el paciente cuente con la atención de terceros, en este caso del trabajador, siendo esa la razón de ser del permiso retribuido.
- Concluye la Sala que el reposo domiciliario, como hemos visto, significa que el paciente debe reposar en su casa de cualquier tarea incompatible con su recuperación, siendo esa la razón por la que se le prescribe, lo cual significa que las tareas, que desempeñaría normalmente en su domicilio, si no tuviera que reposar, deberán realizarse necesariamente por el trabajador que lo asista, puesto que, si no fuera así, el reposo, ligado obligatoriamente a la recuperación de la intervención quirúrgica, sería irreconocible y no tendría sentido.
- Por ello, la Audiencia entiende que no ha lugar a acoger el razonamiento de los demandados de separar los conceptos de reposo domiciliario, y atención continuada.
Conclusión Lexa
A juicio de la Sala, cuando se prescribe reposo domiciliario tras una intervención quirúrgica, se está recomendando atención continuada al paciente ya que se encuentra impedido para la realización de las tareas habituales del día a día, como no podría ser de otro modo, porque si no fuera así, no se le prescribiría reposo.
Hasta ahora, en nuestras consultas, entendíamos que la licencia retribuida por intervención quirúrgica con reposo domiciliario debía concederse cuando concurrían las dos, la intervención y el reposo. Sobre la intervención aludíamos al criterio jurisprudencial que se refería a la necesidad de que esta fuera de carácter grave, descartando que cualquier intervención como la de un dentista, pudiera ser generadora de dicho derecho.
No obstante, la sentencia analizada parece prescindir de cualquier valoración sobre la gravedad de la intervención, estableciendo que si hay intervención y necesidad de reposo domiciliario, habrá derecho a obtener la licencia, ya que entiende que este permiso se otorga al trabajador intervenido cuando el médico le recomienda reposo por no poder dedicarse a las tareas habituales como limpiar o cocinar, y por tanto trabajar. Para quien atiende al intervenido entiende el Tribunal que la licencia sirve precisamente para que realice las tareas que el paciente no puede realizar por recomendación del médico mientras esté en reposo domiciliario, y por tanto ni siquiera hace alusión a la gravedad de la intervención, entendiendo que si al trabajador el médico le recomienda reposo, habrá derecho a la licencia retribuida.
Es decir, en esta sentencia la Audiencia se desvincula de la gravedad de la intervención como criterio determinante del nacimiento del derecho a la licencia retribuida, al que ni siquiera hace referencia y señala a la existencia de la necesidad de reposo como criterio determinante para generar el derecho a la licencia del artículo 37.3.b) del Estatuto.
Hasta ahora, en nuestras consultas, entendíamos que la licencia retribuida por intervención quirúrgica con reposo domiciliario debía concederse cuando concurrían las dos, la intervención y el reposo. Sobre la intervención aludíamos al criterio jurisprudencial que se refería a la necesidad de que esta fuera de carácter grave, descartando que cualquier intervención como la de un dentista, pudiera ser generadora de dicho derecho.
No obstante, la sentencia analizada parece prescindir de cualquier valoración sobre la gravedad de la intervención, estableciendo que si hay intervención y necesidad de reposo domiciliario, habrá derecho a obtener la licencia, ya que entiende que este permiso se otorga al trabajador intervenido cuando el médico le recomienda reposo por no poder dedicarse a las tareas habituales como limpiar o cocinar, y por tanto trabajar. Para quien atiende al intervenido entiende el Tribunal que la licencia sirve precisamente para que realice las tareas que el paciente no puede realizar por recomendación del médico mientras esté en reposo domiciliario, y por tanto ni siquiera hace alusión a la gravedad de la intervención, entendiendo que si al trabajador el médico le recomienda reposo, habrá derecho a la licencia retribuida.
Es decir, en esta sentencia la Audiencia se desvincula de la gravedad de la intervención como criterio determinante del nacimiento del derecho a la licencia retribuida, al que ni siquiera hace referencia y señala a la existencia de la necesidad de reposo como criterio determinante para generar el derecho a la licencia del artículo 37.3.b) del Estatuto.
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