¿Es válido no equiparar la atención que exige el Convenio para licencias retribuidas con el reposo domiciliario?
El conflicto colectivo sobre permisos retribuidos tras intervenciones quirúrgicas ambulatorias sin hospitalización: La Audiencia Nacional falla a favor de la Federación de Servicios a la Ciudadana de CCOO
Sentencia de Audiencia Nacional del 12/05/2017 en materia de INCAPACIDAD TEMPORAL
Resumen
Un sindicato presenta una demanda colectiva interpuesta contra la empresa que denegaba la concesión de la licencia retribuida del artículo 37.3.b) del Estatuto de los trabajadores para cuidar de familiar en reposo domiciliario, ya que su Convenio solo contemplaba la posibilidad de otorgarla en caso de que el enfermo necesitara atención continuada.
Supuesto de hecho
- El día 3 de Abril de 2017 se presentó demanda por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO contra la Federación de Servicios Públicos de UGT, AENA S.A, ENAIRE entidad pública empresarial, Unión Sindical Obrera sobre conflicto colectivo.
- La Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO pretendía se declarase que procede la concesión del permiso retribuido, previsto en el art. 81.1 del Convenio, cuando se produzca intervención quirúrgica ambulatoria sin hospitalización seguida de reposo domiciliario.
- AENA por su parte defendió que la CIVCA ha interpretado reiteradamente que la atención continuada consiste en el cuidado continuado del familiar, lo que no es lo mismo que el reposo domiciliario.
- ENAIRE, en la misma línea, defendió que no cabe equiparar el concepto recogido el convenio de atención continuada, al de reposo domiciliario, pues el primero se predica respecto del trabajador que se acoge a la licencia, teniendo que acreditar la necesidad de atender al enfermo, y el segundo se predica del paciente.
- La Audiencia Nacional estima la demanda.
Consideraciones jurídicas
- La Sala considera que el litigio exige despejar si el art. 81.1.c del convenio incluye también las intervenciones quirúrgicas sin hospitalización que precisen "reposo domiciliario" o, por el contrario, requieren obligatoriamente la "atención continuada", como defendieron las empresas demandadas.
- Tras la lectura detenida de las actas de la CIVCA, constata que nunca se debatió sobre si eran equiparables o no los conceptos de "reposo domiciliario" y "atención continuada", limitándose la CIVCA a reproducir, cuando se le preguntaba de qué modo debían justificarse estos permisos, contestaba que "en caso de hospitalización y/o intervención quirúrgica, es aquella que acredita el ingreso hospitalario o la necesidad de atención continuada, durante el período que se solicita el permiso".
- La Sala, haciendo referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2011, recuerda que el contenido del artículo 37.3 no es una norma de derecho necesario absoluto sino de derecho necesario relativo y que, en virtud del principio de norma mínima, deben ser respetados todos y cada uno de los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo, que en nuestro caso es el artículo 37.3 del ET.
- A esto añade que no puede considerarse que no existe derecho a solicitar la licencia por cuidado de familiar con reposo domiciliario cuando se le dé el alta hospitalaria, pues se llegaría a la absurda conclusión de que el alta hospitalaria, que es el momento en que empieza el reposo domiciliario, crearía el derecho y a la vez lo extinguiría.
- Entiende la Audiencia Nacional que el "reposo domiciliario" está relacionado directamente con la intervención quirúrgica sufrida por el familiar y su finalidad no está referida únicamente a eximir trabajo al paciente, sino también a la necesidad de que repose en casa, lo cual significa no trabajar y no hacer las tareas del hogar. Por lo tanto, presupuesto para que el reposo domiciliario sea efectivo, es que el paciente cuente con la atención de terceros, en este caso del trabajador, siendo esa la razón de ser del permiso retribuido.
- Concluye la Sala que el reposo domiciliario, como hemos visto, significa que el paciente debe reposar en su casa de cualquier tarea incompatible con su recuperación, siendo esa la razón por la que se le prescribe, lo cual significa que las tareas, que desempeñaría normalmente en su domicilio, si no tuviera que reposar, deberán realizarse necesariamente por el trabajador que lo asista, puesto que, si no fuera así, el reposo, ligado obligatoriamente a la recuperación de la intervención quirúrgica, sería irreconocible y no tendría sentido.
- Por ello, la Audiencia entiende que no ha lugar a acoger el razonamiento de los demandados de separar los conceptos de reposo domiciliario, y atención continuada.
Conclusión Lexa
La Audiencia Nacional establece que el permiso retribuido por intervención quirúrgica con reposo domiciliario debe otorgarse independientemente de la gravedad de la intervención. La sentencia indica que, si el médico prescribe reposo, implica necesidad de asistencia en tareas diarias, lo que justifica el permiso según el artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores, sin exigir que la intervención sea grave.
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