Tiene Derecho a Prestación de Maternidad en Caso de Gestación por Encargo
Desafíos Legales en la Prestación de Maternidad para Padres por Gestación Subrogada
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 13/11/2012
Resumen
En una gestación por encargo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó la prestación de maternidad. Finalmente el Tribunal reconoció una laguna legal en casos de progenitores del mismo sexo y sugirió equiparar su situación a la de adopción o acogimiento, argumentando que no debería haber discriminación basada en el hecho biológico del parto.
Supuesto de hecho
- El actor y su pareja deciden tener una hija mediante gestación por encargo.
- El actor solicita en 2010 la prestación de maternidad derivada del nacimiento de la menor.
- El Instituto Nacional de la Seguridad Social le ordena aportar la inscripción preceptiva de su maternidad en un plazo determinado y tras no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad, dicta resolución denegándosela.
Consideraciones jurídicas
- El Tribunal considera que la unión entre personas del mismo sexo permite mantener indiferenciada la condición de progenitor de cada uno de los miembros de la pareja en relación con los hijos sin que el parto como hecho biológico suponga un obstáculo insalvable en función de los restantes supuestos de adopción y acogimiento y los que puedan asimilarse.
- Entiende este Tribunal, que ante la llegada de un hijo que genere el derecho a la suspensión del contrato de trabajo, la ley sólo recoge el caso de la madre que físicamente ha gestado (si bien puede extenderse a otros sujetos relacionados con ésta) y deja desprotegida la situación sin parto de otros progenitores, independientemente de que estén inscritos como tales en el Registro Civil.
- Por ello, aunque la maternidad derivada de la condición de progenitor inscrito como tal en el Registro Civil y en virtud de una gestación como la de este caso no está contemplada en la LGSS, el supuesto es similar a la adopción y el acogimiento (recogidas en el art. 133 LGSS) en cuanto que la posición que ocupan los progenitores respecto del nacido, adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en las que están inmersos.
- El Tribunal considera que sería imposible entender que la norma realmente no quiere reconocer el derecho, dado que no hay exclusión alguna al respecto, de forma que es posible inferir que se está ante una laguna legal.
Conclusión Lexa
A pesar de no estar recogida en la ley, el Tribunal estima el recurso dado que la posición de los progenitores respecto del nacido en cuanto a las relaciones laborales y familiares, son similares en este caso a otras protegidas por la legislación.
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