¿Tiene derecho al permiso por maternidad la madre que tiene un hijo por "vientre de alquiler"?
Discusión sobre los permisos de maternidad para madres subrogantes: un análisis de la normativa legal y los derechos de los trabajadores
Resumen
Una trabajadora que ha tenido un hijo que ella no ha dado a luz, ve cómo la empresa le niega una baja remunerada por maternidad.
Supuesto de hecho
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Una trabajadora celebra un convenio de gestación por sustitución para tener un hijo (vientre de alquiler, o madre subrogante).
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La empresa le deniega el derecho a un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o un permiso por adopción a raíz del nacimiento del niño.
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Las normas legales no contienen disposiciones expresas sobre la concesión de un permiso por el nacimiento de un niño a raíz de una gestación por sustitución.
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Pues bien, en este caso, se discute si la Directiva 1992/85 debe interpretarse en el sentido de que una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución tiene derecho a disfrutar del permiso de maternidad previsto en su art. 8, cuando ella no ha tenido el desgaste de dar a luz.
Consideraciones jurídicas
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Entiende el Tribunal que en virtud de la normativa nacional aplicable en una situación como la presente, un padre que sea parte en un convenio de gestación por sustitución y haya tenido un hijo gracias a ese convenio recibe el mismo trato que una madre subrogante en una situación comparable. A saber, tampoco él tiene derecho a un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad.
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De ello se deduce que la denegación que afecta a la trabajadora no se sustenta en una razón que afecte exclusivamente a los trabajadores de uno de los dos sexos. La situación de una madre subrogante en lo concerniente a la atribución de un permiso por adopción no está comprendida en esta Directiva.
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La trabajadora también alegó discriminación por razón de discapacidad, al entender que no podía tener un niño por un defecto físico personal que le impedía quedarse embarazada. El tribunal tampoco considera que la Directiva 2000/78 deba interpretarse en el sentido de que constituya una discriminación por razón de discapacidad.
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El concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva, supone que la limitación que aqueja a la persona, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y la incapacidad para tener un hijo por medios convencionales no constituye en principio un impedimento para que la madre subrogante acceda a un empleo, lo ejerza o progrese en él.