¿En qué caso se deniega la prestación por riesgo en el embarazo y lactancia?

En este supuesto, el Tribunal señala que la cuestión se centra en determinar si el puesto de trabajo que desempeña la trabajadora se encuentra afectado de algún riesgo que perjudique la lactancia y, en consecuencia, si tiene derecho a la prestación que se regula en el  artículo 135 bis de la  LGSS.

El citado precepto define como situación protegida "el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el  Art. 26.4   de la  Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados."

A su vez, el  artículo 26   de la Ley 31/1995 , viene a establecer que cuando en la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo se aprecien procedimientos o condiciones de trabajo que revelen una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, y si la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultare posible, el empresario debe de proceder al cambio de puesto de trabajo que se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.

El mismo precepto, en su apartado 3, establece que "Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el Art. 45.1.d) del  Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado."

En este sentido reiterada doctrina del Tribunal Supremo, viene señalando que del examen del  artículo 26   de la LPRL se desprende que la evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, debiendo alcanzar la determinación de la naturaleza, grado y duración de la exposición, es decir no basta la existencia de unos riesgos genéricos, sino que es precisa una especificidad de los mismos en relación con la actividad concreta del puesto y como en su incidencia en la situación de lactancia.

Pues bien, en el presente caso, entiende la Sala que no cabe considerar acreditada la concurrencia de riesgos específicos para la lactancia.

En efecto, el Tribunal estima que no se aprecia riesgo por agentes biológicos pues, con carácter general, los pacientes cuentan con historial clínico conocido que permite la adopción de las medidas de prevención que sean necesarias, la trabajadora dispone de equipo de protección individual y el riesgo de sufrir un accidente biológico no puede ser admitido como un riesgo para la lactancia en sentido estricto.

Además, desempeña su trabajo normalmente en horario de mañana, salvo dos horas y media de tarde los miércoles y dos guardias al mes de 15 a 20 horas por lo que no existe turnicidad o nocturnidad.

Por último, concluye la Sala que el reconocimiento por la Mutua de la prestación en la lactancia anterior no conlleva necesariamente el derecho a percibirla en la actual puesto que en el periodo de tiempo transcurrido entre ambas- aunque escaso- la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha evolucionado notablemente elaborando una doctrina, ya consolidada, que deniega el derecho a la prestación en caso de riesgos genéricos y exige mucha mayor concreción del perfil de riesgo.