¿La indemnización por despido improcedente debe calcularse tomando como promedio de horas extraordinarias realizadas el año anterior al despido cuando dentro de él ha existido suspensión del contrato por ERTE?

El Tribunal Supremo establece que el periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido no puede integrar el promedio a tomar en consideración para la determinación del salario regulador del despido, cuando afecta a percepciones retributivas que no son fijas.


Sentencia del TS - 07/07/2022 en materia de Cálculo de la indemnización por despido improcedente
Supuesto de hecho
  • El trabajador prestaba servicios para la empresa desde el año 2005 como director de proyecto en oficina técnica.
  • En el periodo comprendido entre junio y octubre de 2019, la empresa abonó al trabajador en concepto de horas extras las siguientes cantidades: 703'30, 963'38, 498'30, 664'40 y 481'69 euros respectivamente.
  • Entre abril de 2019 y abril de 2020, el trabajador realizó 379 horas y 25 minutos por encima de las 8 hora diarias, siendo el valor no discutido de la hora extra de 28'89 euros.
  • Desde el 15/04/2020, el trabajador permaneció afectado a ERTE (Expediente de Regulación Temporal de Empleo).
  • La empresa le comunica su despido disciplinario, reconociéndole una indemnización de 13.423,52 euros.
  • El trabajador interpone demanda frente a la empresa alegando que, para fijar el importe de las horas extraordinarias realizadas previas al despido, la empresa tomó como referencia anual un espacio de tiempo afectado por la suspensión del contrato por ERTE y, por tanto, como tiempo en el que no fue tan siquiera posible realizar la jornada ordinaria.
 
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