¿La indemnización por despido improcedente debe calcularse tomando como promedio de horas extraordinarias realizadas el año anterior al despido cuando dentro de él ha existido suspensión del contrato por ERTE?
Despido y cálculo de indemnización: consideraciones sobre las horas extras y los periodos de suspensión por ERTE
Sentencia de Tribunal Supremo del 07/07/2022 en materia de OTROS DESPIDOS Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO
Resumen
El Tribunal Supremo establece que el periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido, sin actividad y sin retribución, no pueden integrar el promedio a tomar en consideración para la determinación del salario regulador del despido, cuando afecta a percepciones retributivas que, siendo computables, no son fijas, de tal manera que no se puede introducir en el promedio de cálculo de las horas extraordinarias el tiempo de suspensión del contrato.
Supuesto de hecho
- El trabajador prestaba servicios para la empresa desde el año 2005 como director de proyecto en oficina técnica.
- En el periodo comprendido entre junio y octubre de 2019, la empresa abonó al trabajador en concepto de horas extras las siguientes cantidades: 703'30, 963'38, 498'30, 664'40 y 481'69 euros respectivamente.
- Entre abril de 2019 y abril de 2020, el trabajador realizó 379 horas y 25 minutos por encima de las 8 hora diarias, siendo el valor no discutido de la hora extra de 28'89 euros.
- Desde el 15/04/2020, el trabajador permaneció afectado a ERTE (Expediente de Regulación Temporal de Empleo).
- La empresa le comunica su despido disciplinario, reconociéndole una indemnización de 13.423,52 euros.
- El trabajador interpone demanda frente a la empresa alegando que, para fijar el importe de las horas extraordinarias realizadas previas al despido, la empresa tomó como referencia anual un espacio de tiempo afectado por la suspensión del contrato por ERTE y, por tanto, como tiempo en el que no fue tan siquiera posible realizar la jornada ordinaria.
Consideraciones jurídicas
- La cuestión litigiosa se centra en determinar si la indemnización por despido improcedente debe calcularse, en relación con los conceptos salariales irregulares, tomando como promedio de horas extraordinarias realizadas todo el año anterior al despido cuando dentro de él ha existió situación de suspensión del contrato por ERTE Covid.
- El Tribunal Supremo comienza recordando que las retribuciones variables que puedan percibir los trabajadores o, en definitiva, los conceptos salariales no fijos, deben configurar el salario regulador que rija las consecuencias del despido, aunque el devengo sea del año anterior y percibido en el posterior, en el que se produce el despido. Es el caso de las horas extraordinarias discutidas en el presente caso.
- Sin embargo, el periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido, sin actividad y sin retribución, no pueden integrar el promedio a tomar en consideración para la determinación del salario regulador del despido, cuando afecta a percepciones retributivas que, siendo computables, no son fijas.
- Y ello porque no es posible tomar como parámetro temporal para obtener un promedio de retribución irregular espacios en los que el contrato estaba suspendido porque no se estaría actuando sobre elementos con correspondencia.
- En consecuencia, si el despido se produjo estando el travbajador bajo una situación de suspensión del contrato de trabajo, es evidente que el promedio de los ingresos irregulares que haya podido percibir en el año anterior al despido que sean computables no puede obtenerse tomando periodo de suspensión del contrato.
- Eso implica que en el presente caso hayan de efectuarse los siguientes cálculos. En el año anterior al despido se realizaron 248,42 horas extraordinarias, pero, si como hemos dicho, hay que excluir el periodo posterior a 16 de abril de 2020 por suspensión del contrato, nos quedamos con un periodo de referencia de 9 meses y medio o lo que es lo mismo 229 días de actividad en el año anterior al despido. Por tanto, esos días pueden ser en este caso los referenciales.
- Siendo así, las horas extras realizadas en esos 229 días alcanzaron la cifra de 7.176,85 euros; el salario fijo que se percibido en un año fue de 76.972,94 euros lo que implica que por los 229 días se percibieron 48.292,6 euros (76.972,94:365x229). La suma del salario fijo con las horas extraordinarias supone un total de 55.469,45 euros lo que supone un salario regulador de 242,22 euros/día.
Conclusión Lexa
Si bien es cierto que las retribuciones variables que puedan percibir los trabajadores (como es el caso de las horas extras) deben computarse a efectos de fijar el salario regulador para el cálculo de la indemnización por despido, deberán excluirse de dicho cálculo las percibidas en el periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido (como en este caso, por un ERTE), sin actividad y sin retribución.
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