¿Debe incluirse en el RETA una socia con el 50 % del capital y administradora aunque niegue ejercer y cobrar el cargo?
Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 18/10/2017 en materia de SEGURIDAD SOCIAL Y PRESTACIONES
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Resumen
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestima el recurso contencioso-administrativo y confirma el alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos acordada por la Tesorería General de la Seguridad Social respecto de una socia titular del 50 % del capital social y administradora solidaria de una sociedad mercantil. El Tribunal considera que el nombramiento como administradora comporta las funciones de representación, dirección y gerencia inherentes al cargo, correspondiendo a la interesada acreditar de forma fehaciente que no las desempeña, sin que resulte suficiente alegar la falta de actividad cotidiana de la sociedad. Asimismo, declara que el desempeño «a título lucrativo» no exige una retribución directa por el cargo y descarta la exclusión del Sistema de Seguridad Social prevista para las sociedades dedicadas exclusivamente a la administración del patrimonio de sus socios, porque el objeto social de la entidad comprendía actividades que excedían de esa mera administración patrimonial.
Supuesto de hecho
- La Tesorería General de la Seguridad Social acordó el alta de oficio de la recurrente en el RETA sobre la base de su participación del 50 % en el capital social y de su condición de administradora solidaria, siendo su cónyuge titular del restante 50 %.
- La recurrente solicitó la revocación del alta alegando que nunca había ejercido efectivamente el cargo de administradora, que era su marido quien gestionaba la sociedad y percibía las correspondientes retribuciones, y que ella no había recibido cantidad alguna por su condición de administradora.
- Sostuvo igualmente que la sociedad se dedicaba únicamente al alquiler y gestión del patrimonio propio de los socios y que, por ello, debía quedar comprendida en la exclusión del Sistema de Seguridad Social prevista para los socios de sociedades de capital cuyo objeto se limita a la mera administración del patrimonio de sus socios.
- La recurrente había renunciado posteriormente al cargo de administradora solidaria, pasando su cónyuge a ejercer como administrador único.
Consideraciones jurídicas
- El Tribunal parte de que la Tesorería General de la Seguridad Social está facultada para practicar de oficio las altas cuando compruebe el incumplimiento de la obligación de afiliación o alta. Esa actuación es propia de la TGSS e independiente de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y puede fundarse tanto en la actuación inspectora como en los datos obrantes en las entidades gestoras o en cualquier otro procedimiento de comprobación.
- La disposición adicional vigésimo séptima de la LGSS aplicable al supuesto incluye obligatoriamente en el RETA a quienes ejercen funciones de dirección y gerencia inherentes al cargo de consejero o administrador, o prestan otros servicios para una sociedad mercantil capitalista de forma habitual, personal, directa y a título lucrativo, cuando poseen su control efectivo. La norma considera que existe dicho control, en todo caso, cuando la participación alcanza al menos la mitad del capital social.
- Frente a la alegación de que la recurrente no ejercía realmente el cargo, la Sala razona que el nombramiento como administradora conlleva las facultades de representación, dirección y gerencia propias de esa condición. Existe una presunción de que quien acepta el nombramiento desempeña sus funciones, por lo que corresponde a la administradora acreditar mediante prueba fehaciente que no las realiza. La hipotética falta de actividad empresarial o la ausencia de un ejercicio cotidiano del cargo no desvirtúan por sí mismas esa conclusión, pues mientras la sociedad exista jurídicamente subsisten funciones de representación y gestión.
- En cuanto a la ausencia de retribución, el Tribunal reproduce la doctrina del Tribunal Supremo según la cual el concepto «a título lucrativo» es más amplio que el de servicios remunerados. Cuando quien posee el control de una sociedad ejerce funciones de dirección y gerencia, la falta de una remuneración directa por el cargo no impide apreciar el carácter lucrativo, pues el beneficio puede materializarse a través de la atribución patrimonial inherente a la actividad empresarial.
- La Sala rechaza también la exclusión prevista para los socios de sociedades cuyo objeto social consista exclusivamente en la mera administración del patrimonio de los socios. Los estatutos de la sociedad comprendían la compraventa, arrendamiento y tenencia de inmuebles, además de la administración de sociedades, actividades que el Tribunal considera que exceden de la mera y exclusiva administración patrimonial. Las certificaciones tributarias aportadas tampoco acreditaban que, a efectos fiscales, se tratase de una sociedad de mera tenencia de bienes.
Conclusión Lexa
La titularidad de al menos el 50 % del capital de una sociedad mercantil, unida al nombramiento como administradora y al ejercicio de las funciones de dirección y gerencia inherentes al cargo, determina la inclusión obligatoria en el RETA cuando concurren los restantes requisitos legales. El nombramiento como administrador genera una presunción de ejercicio de esas funciones que debe desvirtuarse mediante prueba fehaciente, sin que baste alegar una falta de actividad cotidiana de la sociedad. Asimismo, el desempeño «a título lucrativo» no exige necesariamente una retribución directa por el cargo. La exclusión prevista para las sociedades de mera administración patrimonial solo resulta aplicable cuando su objeto social se limita efectivamente a esa actividad, no cuando comprende otras actividades empresariales.
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