¿En contratas y subcontratas, es posible una cláusula para eludir la responsabilidad solidaria de la empresa?

La cuestión se centra en determinar si la cláusula 4.3 del contrato suscrito entre la empresa principal y la subcontrata, referida a la materia de cumplimiento de las normas de seguridad y salud, se ha establecido en fraude de ley, vulnerando el contenido del art. 42.3 de la LISOS y, por tanto, constituye una infracción tipificada en el art. 13.14 de la misma ley.

Pues bien, la Sala comienza señalando que la empresa principal tiene unas obligaciones legales en la prevención de riesgos laborales de carácter imperativo o "ius cogens" que no puede eludir en méritos de un acuerdo o pacto suscrito con la contratista ya que los contratantes, si bien conforme al artículo 1255 del Código Civil pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que estimen convenientes, ello es así "siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público" y la normativa de riesgos laborales es materia de orden público y no de carácter dispositivo.

Así las cosas, la responsabilidad del empresario principal deriva de la infracción y omisión del deber de vigilancia que le incumbe en los casos del art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, conforme al cual: "La empresa principal será corresponsable junto a contratistas y subcontratistas por el cumplimiento de las obligaciones de seguridad laboral en sus centros de trabajo, conforme al artículo mencionado, si la infracción ocurre allí.";  de acuerdo con ello, cabe imponer sanciones a ambas empresas, a cada una con base en un concepto distinto, sin que la responsabilidad de la empresa principal pueda en ningún caso derivarse, como sí hace la citada estipulación, a la empresa constructora, aunque sea en cuanto al pago de la sanción, por su incumplimiento del deber de vigilancia.

En consecuencia, entiende el Tribunal que no se trata simplemente de la aplicación en el contrato de estipulaciones relacionadas con un presunto derecho de repetición, la cláusula utiliza el término de repercusión, derecho que, por otro lado, es innecesario que se recoja expresamente en el contrato puesto que siempre existiría la posibilidad de acudir al mismo cuando se den los requisitos legales correspondientes para su ejercicio, sino de una verdadera cláusula elusoria que pretende evitar, en fraude de ley, la responsabilidad que sólo incumbe a la empresa principal, sin que tampoco pueda derivarse toda la responsabilidad económica a la constructora como se hace en la cláusula en cuestión puesto que ello claramente determina una desaparición del contenido y efectos de la responsabilidad solidaria impuesta a la empresa principal, cuando el título de imputación es individual y por una modalidad comisiva de exclusiva responsabilidad suya.

De esta forma, a juicio de la Sala, si el empresario principal impone a los empresarios con los que contrata que estos asuman siempre y en todo caso el pago del importe de las sanciones y otras consecuencias económicas impuestas por la Administración al primero que deriven del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los deberes y responsabilidades, esta imposición a lo que da lugar es, siempre y en todo caso, a que finalmente dicho empresario principal logre eludir al final las consecuencias de los mencionados incumplimientos o cumplimientos defectuosos que por mandato del artículo 42.3 le son legalmente exigibles.

La libertad de pactos prevista en el artículo 1255 del Código Civil no ampara desde luego cláusulas en fraude de ley como las analizadas en este caso.