¿La aplicación de medidas de movilidad funcional de trabajadores puede ser una vulneración del derecho de huelga?

Lo que se plantea el Tribunal en el presente caso es si existe una vulneración por la empresa del derecho fundamental de huelga, contemplado en el art. 28 CE, por haber sustituido a los trabajadores huelguistas, en la práctica que se conoce como "esquirolaje".

Según la Real Academia de la Lengua Española «esquirol» es una expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista.

El artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977 prohibió a las empresas "sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma". El término de referencia era la empresa, considerada unitariamente, configurándose así el llamado "esquirolaje externo".

Posteriormente, la Ley 8/1988, de infracciones y sanciones en el orden social, adoptó un enfoque más amplio de la prohibición del esquirolaje, tipificando como infracción muy grave de los empresarios en su artículo 8.10 "los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio".

Por lo que podemos concluir que la referencia pasó a ser con ello el centro de trabajo y no la empresa, de manera que lo que se vino a prohibir ya fueron unas medidas de movilidad de los trabajadores entre distintos centros.

Por otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional creó la figura del "esquirolaje interno", esto es, la aplicación de medidas de movilidad funcional dentro de la empresa de los trabajadores, con objeto de sustituir a los trabajadores huelguistas, doctrina que acoge el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de diciembre de 2012.

El Tribunal Constitucional dice que no cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de la movilidad funcional porque estos supuestos son posibles en situaciones corrientes o excepcionales pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacífico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto.

En un contexto de huelga legítima, la potestad o facultad del empresario de variar o alterar unilateralmente, dentro de ciertos límites, las condiciones de trabajo no puede alcanzar, advierte el Tribunal, a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones, ya que puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales; pues quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo.

De esta forma, el Tribunal concluye que utilizar las estructuras de mando para sustituir a los trabajadores huelguistas vulnera el artículo 28.2 de la Constitución, al privar a la huelga convocada por los sindicatos de su plena efectividad como medio de presión colectiva".

Dicha vulneración del derecho de huelga lleva emparejada el derecho a una indemnización. El Tribunal aclara que la conducta de la empresa ha vulnerado el derecho colectivo a la huelga de todos los sindicatos convocantes, y no únicamente el derecho del sindicato actor, por lo que el derecho a la indemnización que se pueda fijar no es solamente de éste, sino que pertenece a todos los sindicatos convocantes, en cuanto titulares del derecho fundamental en concreto vulnerado. Por lo tanto, la titularidad es solidaria, por lo que, conforme a los artículos 1141 y 1142 del Código Civil, cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás y el deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios, pero, si hubiere sido judicialmente demandado por alguno, a éste deberá hacer el pago.

En lo relativo a la fijación de una indemnización, no puede desestimarse ésta basándose en la inexistencia de daño alguno acreditado. Cuando, como en este caso, se ha lesionado un derecho fundamental, como es el de huelga, si no puede restaurarse en especie el derecho lesionado durante el periodo pasado, tal restauración habrá de hacerse fijando una indemnización pecuniaria.

Así en este caso el daño debe valorarse en el contexto de una huelga muy amplia, como es una huelga general de alcance nacional, siendo la conducta reseñada e imputada de alcance muy concreto y restringido, también en cuanto al número de trabajadores afectados. De ahí que esta Sala estime, en una valoración prudente del equivalente pecuniario y dentro de los límites de lo pedido, que es ajustado fijar una indemnización de 1.500 euros.