¿Hay derecho a percibir guardias no realizadas durante la situación de riesgo en el embarazo y lactancia?
Adaptación de condiciones laborales durante embarazo y lactancia y su impacto en la remuneración
Sentencia del del 04/04/2017
Resumen
El Tribunal Supremo declara que deben mantenerse los derechos retributivos de las trabajadoras en estos casos.
Supuesto de hecho
- La trabajadora viene prestando servicios para el Servicio Madrileño de la Salud con una antigüedad del 21/05/2013, categoría de Médico Interno Residente de primer año en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias.
- El 07/06/13 el indicado Hospital emitió el siguiente informe sobre la adaptación del puesto de trabajo de la trabajadora, a la razón embarazada de 22 semanas de gestación, indica que se le considera APTA para desempeñar las tareas inherentes a su categoría y puesto de trabajo con recomendaciones de interrumpir la actividad laboral en determinadas situaciones.
- El 07/06/13 la trabajadora comunicó que había sido informada de su derecho a evitar el trabajo nocturno y a turnos desde el primer día de embarazo y declaró "voluntariamente su consentimiento de continuar realizándolo bajo su responsabilidad".
- El 26/08/13 solicitó la adaptación de puesto de trabajo en el mes de septiembre por hallarse en el 8º mes de gestación, por especial sensibilidad hacia el embarazo, permitiéndole la exención de los turnos prolongados y guardias, según la normativa vigente (Directiva 92/85/CEE del Consejo de 19 de octubre de 1992). La solicitud fue aceptada el 03/09/13.
- La trabajadora no realizó guardias médicas en el mes de septiembre y hasta el 17 de octubre de 2013, y permaneció en situación de descanso maternal desde el 17/10/13 hasta el 06/11/14.
- El 20/12/13, la trabajadora solicitó la adaptación de puesto de trabajo por riesgo durante la lactancia, según la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que en su artículo 26 lleva implícita el mantenimiento del cobro del salario junto a todos los conceptos cobrados en la última nómina generada previa a dar a luz, en este caso, la nómina de septiembre.
- Por otra parte, la Comisión de Docencia del indicado Hospital acordó el 14/01/14 lo siguiente: "La adaptación de la Jornada Laboral de la residente de primer año de Medicina Intensiva, Dª Asunción, se establece de acuerdo a lo aprobado en la Reunión de la Comisión de Docencia del 7 de noviembre de 2013 y después de la pertinente reunión con la residente y su tutora, para la individualización de la misma. Su jornada se fija de la siguiente manera: En horario vespertino, a partir de las 15 horas y hasta las 22 horas. Al menos 6 jornadas al mes de este tipo. En horario diurno en jornadas de 12 horas (de 10 a 22 horas en fines de semana y/o festivo; al menos dos jornadas al mes en este formato. En esta modalidad realizarán 66 horas/mes de atención continuada/guardia, versus las 90-95 horas que, suelen realizar sus compañeros que hacen guardias en el formato habitual”.
- La Sentencia de instancia desestima la demanda de la trabajadora.
Consideraciones jurídicas
- La cuestión debatida es el derecho de las trabajadoras que se hallan en estado de gestación o de lactancia al mantenimiento de sus condiciones de trabajo y, en suma, a no sufrir un menoscabo que resulte en una lesión para el principio de igualdad y el derecho a la no discriminación.
- Sostiene la trabajadora que, durante el periodo de adaptación del puesto de trabajo, debió percibir la media ponderada de los últimos meses en concepto de guardias y que la falta de abono de ese concepto supone una discriminación indirecta por razón de su situación como mujer gestante.
- El artículo 11.1 de la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establece que «deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales».
- La STJUE de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08) analizó el cambio de puesto de trabajo de una azafata de vuelo por razón del embarazo a un puesto de trabajo en tierra, correspondiente a actividad de oficina. El salario que percibía antes de la adaptación por riesgos estaba integrado en un 40% por complementos, cuyos conceptos y cantidad dependía del número de vuelos efectuados. A consecuencia del cambio, la retribución salarial de la trabajadora pasó de 3.383,04 a 834,56 € al mes.
- Para el Tribunal de la Unión, el artículo 11, punto 1 , de la Directiva 92/85 indica que una trabajadora embarazada, que está destinada provisionalmente a otro puesto de trabajo y cuya remuneración antes de ese nuevo destino comprende un salario base y diversos complementos, la concesión de algunos de los cuales depende del ejercicio de funciones específicas, no puede reclamar, con fundamento en dicha disposición, el mantenimiento de la remuneración íntegra que percibía antes de ese destino provisional.
- El TJUE da tres razones para llegar a esta conclusión:
1. En la mayoría de las versiones lingüísticas existentes en la fecha de su adopción, el art. 11.1 de la Directiva menciona el mantenimiento de “una” remuneración y no de “la” remuneración de la trabajadora interesada.
2. El art. 11.4 de la Directiva prevé que los Estados miembros tendrán la facultad de someter el derecho a la remuneración o a la prestación contemplada en el art. 11.1 a la condición de que la trabajadora de que se trate cumpla los requisitos que contemplen las legislaciones nacionales para obtener el derecho a tales ventajas.
3. Se recuerda que, en la STJCE de 30 marzo 2000, ya se había estimado que las circunstancias de hecho relativas a la naturaleza de los trabajos realizados y a las condiciones en que se llevan a cabo pueden considerase, en su caso, constitutivas de factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, capaces de justificar eventuales diferencias de retribución entre diferentes grupos de trabajadores.
- Por lo tanto, para el TJUE, no hay una obligación absoluta de mantener la totalidad de la retribución de las trabajadoras durante el mismo siempre que el importe pagado no sea mínimo hasta el extremo de comprometer el objetivo del permiso de maternidad.
- En el caso de la trabajadora, que se analiza en esta Sentencia del Tribunal Supremo, la obligación impuesta por el art. 26 LRPL afectaba a determinadas condiciones de la prestación de servicios, como las relativas a la nocturnidad y turnicidad.
- El Tribunal Supremo señala que, atendiendo a la doctrina sentada por la STJUE, habrá que analizar si en el Ordenamiento Jurídico español se ha ampliado el marco de mínimos que, según el Tribunal de la Unión, fija la Directiva.
- Pues bien, en el Ordenamiento Jurídico español la trabajadora que, por razón de su situación de riesgo durante el embarazo o lactancia, debe ser protegida con la suspensión del contrato de trabajo -por no ser posible la adaptación o el cambio de puesto-, pasa a percibir la prestación consistente en el 100 % de la base reguladora correspondiente. Esto comporta tomar como base reguladora la correspondiente al mes anterior a la baja y, por ende, a incluir en la misma el salario percibido en dicha mensualidad, incluyendo, en suma, todos los complementos salariales.
- Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras.
- Se hace así difícil sostener que cuando la adaptación del puesto es posible, como en este caso, la trabajadora afectada pueda sufrir una disminución salarial.
- Si nuestro Ordenamiento jurídico dispensa esa protección equilibrada en el caso de la necesidad de abandonar la efectiva prestación de servicios por riesgos del embarazo o lactancia, cabe afirmar que está estableciendo un nivel de compensación mínima específicamente dispensado a las trabajadoras respecto del cual cualquier minoración habrá de ser rechazada.
- Estamos aquí ante una reducción salarial que va más allá de la pérdida de un concreto complemento, sino que sitúa a la trabajadora en un nivel de tratamiento retributivo inferior incluso a la situación de no prestación de servicios, con lo que se pone en juego el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85.
- Por todo ello, el Tribunal Supremo casa la Sentencia recurrida, la anula y estima el recurso interpuesto por la trabajadora, declarando la existencia de una vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, y la nulidad radical de la conducta de la demandada consistente en la minoración retributiva durante el periodo afectado por la adaptación del puesto de trabajo y ordena el restablecimiento de su derecho mediante la condena a la empresa al abono de la suma de 1.339,03 € mensuales por el periodo en que se mantuvo aquella situación, así como a la cantidad de 6.251 € en concepto total por daños morales.
Conclusión Lexa
En consecuencia, el Tribunal Supremo declara el derecho de las trabajadoras que se hallan en estado de gestación o de lactancia al mantenimiento de sus condiciones de trabajo. Este derecho se debe a que, de acuerdo con el Ordenamiento Jurídico español, si una trabajadora ve suspendido su contrato de trabajo, y percibe una prestación igual al salario percibido en el mes anterior a la baja, no es posible que cuando se adapte su puesto de trabajo, la trabajadora se vea perjudicada con una disminución salarial.
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